CK • Washington.   Grellgrüne Gehörschutzstöpsel boten beide Parteien im Re­vi­sionsbeschluss Moldex-Metric Inc. v. McKeon Products Inc. aus San Fran­cisco an. Die Klä­gerin pocht auf Markenschutz für die Farbe. Die Be­klagte be­haup­tet, die Farbe sei vom Sicherheitszweck diktiert, damit funk­tional und des­halb nicht markenschutzfähig. Das Bundesgericht sah es wie die Beklagte: Ein Be­ob­achter könne an der Farbe leicht erkennen, dass ein Mitarbeiter or­dentlich geschützt sei.

Am 5. Juni 2018 beurteilte das Bundesberufungsgericht des neunten Bezirks der USA die Farbe differenzierter. Ob Funktionalität vorliege, erfordere eine be­son­de­re Tatsachenermittlung und -würdigung, für die in der Regel die Ge­schwo­re­nen zu­ständig sind. Grundsätzlich gelte das Funktionalitätsverbot, doch hier bestehe ge­nauso gut eine Aussicht auf die Feststellung einer funk­tionali­täts­fer­nen Farb­wahl allein zur markenrechtlichen Kennzeichnung. Zunächst müsse das Un­ter­gericht berücksichtigen, ob der Markt farbliche Alternativen biete:

The … factors for assessing the functionality of product features are: 1) whether the design yields a uti­li­tarian advantage; 2) whether al­ter­na­ti­ve designs are available; 3) whether advertising touts the utilitarian advantages of the design; and 4) whether the par­ticular de­sign results from a comparatively simple or in­ex­pen­sive method of manufacture. Disc Golf, 158 F.3d at 1006. No single factor is dis­po­sitive and all should be weighed collectively. AaO Fn. 2.