Ob sie dann überhaupt Sinn macht, hängt von der umfangreichen Rechtsprechung zu den Liquidated Damages ab. Die Pauschalisierung eines nicht messbaren zukünftigen Schadens kann wirtschaftlich sinnvoll sein. Sie kann aber auch einen bei Vertragsschluss unerkannten oder weit über Pauschalisierungskriterien hinausgehenden Schaden ausfallen lassen. Dann ist der Verzicht auf eine solche Klausel wirtschaftlich vorteilhafter, weil der gesamte, auch der weitestgehende Schaden im Rahmen der actual Damages im Prozess verfolgt werden darf.
In diesem Fall kann die Gefahr der actual Damages mehr - und eindeutig zulässigen - Druck ausüben als das verbotene Druckmittel der Pönale.
Dass die liquidated Damages auch nicht als strafendes Druckmittel wirken dürfen, ist ein weiterer Grund, den Gedanken der Vertragsstrafe im amerikanischen Vertrag mit Vorsicht anzugehen.
Deutsches und amerikanisches Zivilrecht stehen sich hier diametral gegenüber. Amerikanisches Recht erlaubt die Bestrafung im Recht der unerlaubten Handlungen, Torts, durch punitive Damages, aber nicht bei Verträgen durch eine Penalty Clause, und deutsches Recht toleriert keinen Strafschadensersatz, doch die Vertragsstrafe sehr wohl.
Eine neunseitige Fluglektüre stellt unter Vertragsstrafe illegal im USA-Vertrag zahlreiche Primärquellen aus dem US-Recht zu beiden Themen dar. Sie stammen aus der Zeit, als die Obergerichte der USA sehr intensiv die punitive Damages und die liquidated Damages beleuchteten. Neuere Entscheidungen finden Sie laufend im German American Law Journal.