CK • Washington.   In Blackman v. U.S. Secret Service wies das Bundesgericht der Hauptstadt am 20. April 2018 die Klage gegen den Geheimdienst ab, doch den mitbeklagten Beamten ließ Justizminister Sessions im Stich. Der Kläger war beim Weißen Haus mit einer unechten Polizistenplakette wegen Impersonation fest­genommen worden. Die Plakette wurde eingezogen. Er klagte eine Ent­schä­di­gung von $190 Mio. ein. Er lernt aus dem Urteil, dass vor einer Klage gegen den Bund ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren notwendig ist.

Der Beamte sollte ebenfalls von der Exhaustion Doctrine geschützt sein. Er hat­te deshalb den notwendigen Antrag auf Verteidigung gestellt, über den der Jus­tiz­mi­nister entscheidet. Dieser ließ ihn jedoch im Stich - angesichts der Que­re­len im Ministerium und Weißen Haus nicht verwunderlich. Die lehrreiche Fuß­no­te 2 in der Entscheidungsbegründung erklärt das Schicksal des Be­am­ten:

Bis der Minister sich rührt, muss sich der Beamte vor dem einzelstaatlichen Ge­richt in Washington, DC, verteidigen, wohin der Fall mangels weiterer bun­des­gerichtlicher Sachzuständigkeit verwiesen wird.

CK • Washington.   Mit Freude liest der Verfasser die Klage der Demokraten ge­gen Trump-Ver­schwö­rer aus den USA und Russland in Democratic Na­ti­o­nal Committee v. Fede­ra­ti­on of Rus­si­a, die keine 24 Stun­den nach der Enthüllung der Co­mey-Vermerke über Gespräche und Te­le­fo­nate mit Trump beim United States Court for the Sou­thern District of New York ein­ge­reicht wurde. Lieb­lingsthemen wie das Com­pu­ter­recht und die Staa­ten­im­mu­ni­tät, die Russ­land ab­ge­sprochen wird, bilden den prozessalen und ma­te­riellen Kern, an­ge­reichert um das im Ausland schwe­rer zu ver­ste­hen­de Verschwörungs­recht. Zwei­fel­los wird sie in den kommenden Monaten und Jahren im Brenn­punkt der Politik und Presse ste­hen. Deshalb findet sich hier heute aus­nahms­weise eine Klage und kein Urteil. Allen Lesern viel Ver­gnü­gen bei der Lek­türe!

Doch sei auch kurz verwiesen auf ein demokra­tie­stärkenden Urteil der dritten Gewalt aus Chicago vom 19. Ap­ril 2018 in City of Chicago v. Jefferson B. Sessions III mit die­sem le­sens­wer­ten Ausschnitt zur Ge­wal­ten­teilung, die das Bundesbe­ru­fungs­gericht des siebten Bezirks der USA nach einer nun vereitelten Macht­usur­pie­rung durch den Bundes­jus­tiz­minister stützt:

If the Executive Branch can determine policy, and then use the po­wer of the pur­se to mandate compliance with that policy by the state and local governments, all without the authorization or even ac­qui­es­cen­ce of elected legislators, that check against tyranny is forsaken. The At­tor­ney General in this case used the sword of fe­de­ral funding to con­script state and local authorities to aid in fe­de­ral civil im­mi­gra­ti­on enforcement. But the power of the purse rests with Con­gress, which au­tho­rized the federal funds at issue and did not impose any im­mi­gra­tion enforcement conditions on the receipt of such funds. In fact, Congress repeatedly refused to ap­prove of measures that would tie funding to state and local im­mi­gra­tion policies. Nor, as we will dis­cuss, did Con­gress au­tho­ri­ze the Attorney General to impose such con­di­tions. It falls to us, the judiciary, as the remaining branch of the government, to act as a check on such usurpation of power. We are a coun­try that jealously guards the separation of powers, and we must be ever-vigilant in that endeavor.

CK • Washington.   Der auf Trumps Geheiß entlassene FBI-Direktor Comey fer­tigte Vermerke über seine Gespräche mit dem Präsidenten an. Beweisrecht­lich sind die hier am 19. April 2018 veröffentlichten Vermerke con­tem­po­ra­ne­ous Records, weil sie gleich nach den Treffen entstanden.

Sie genießen ho­hen Be­weiswert nach dem Law of Evidence, welches ein Sechs­tel der amerika­ni­schen Bundes­anwaltszulassungsprüfung, Bar Exam, ausmacht und in kei­nem Masterstudium in den USA ausgelassen werden sollte. Washing­ton hat lan­ge spekuliert, was in den Vermerken steht. Außer den ge­schwärz­ten In­for­ma­ti­onen enthüllen sie viel über Trump und seine Furcht vor der Auf­deckung und strafrechtlichen Verfolgung seiner Russland­be­zie­hungen, die er bis heute ab­strei­tet.

CK • Washington.   Satelliten sausen mit Geheimnissen, für die kein Patent be­an­tragt wur­de, um die Welt. Der Verfasser überzeugt die Lieferanten, auf Patente zu ver­zich­ten, weil ihre Technik veröffentlicht würde und Patente nach knapp zwei Jahrzehnten ablaufen. Ein gutes NDA mit Kunden kann ewig gelten. Am 18. April 2018 wurde in HIP Inc. v. Hormel Foods Corp. klar, dass der Patent­an­trag die Vertraulichkeitserklärung unnötig aushebelt.

Der Kläger behauptete die Verletzung eines NDA über eine Schinkenkoch­tech­nik, doch sah das Gericht den dazugehörigen Patentantrag, den der Kläger zum Flan­ken­schutz ein­gereicht hatte, als Veröffentlichung an. Jeder erhielt darauf Zugriff. Damit war die Lösung nicht mehr geheim. Die Vereinbarung wurde un­durch­setz­bar, bestätigte das Bundesberufungsgericht des achten Bezirks der USA in St. Louis.

CK • Washington.   Im Frühling werden die Corporate Books der ame­ri­ka­ni­schen Tochter­ge­sellschaften der Man­dan­ten aktualisiert. Haben alle Mandanten die Protokolle ihrer Gesellschafterversammlungen unterzeichnet und zu­rück­ge­sandt?

Formalien sind wichtig, um die Durchgriffshaftung in den USA zu vermeiden. Andere Faktoren jedoch auch.

In diesem Zusammenhang sollen Mandanten bedenken, dass hiesige Ge­rich­te entscheiden, dass die Begleichung von Verbindlichkeiten der Toch­ter­ge­sell­schaft in den USA durch die ausländische Muttergesellschaft

1. die Zuständigkeit des US-Gerichts über die ausländische Firma be­grün­den kann; und
2. die Regeln der Durchgriffshaftung gegen die ausländische Mut­ter an­wend­bar macht.

In beiden Themenkreisen geht es dabei immer um zahlreiche Faktoren, die das Gericht gegeneinander abwägt. In einem Fall gegen eine italienische Mut­ter­gesellschaft war ausschlaggebend, dass die Mutter

1. 100% der Anteile an der US-Tochter hält;
2. die Verbindlichkeiten der US-Tochter begleicht; und
3. zwar eine Anweisung für die Eröffnung eines eigenen Bank­kon­tos für die Tochter erteilt, jedoch nicht weiterverfolgt hatte und daher kein Kon­to ein­ge­rich­tet wurde.

Wichtig ist mithin, dass die Tochter neben selbständigen, mutterunabhängigen Ent­schei­dun­gen ohne Konzerndirektiven auch für ihre eigenen Verbindlich­kei­ten einsteht und die Al­lein­aktionärin der US-Corporation diese nicht über­nimmt. Sonst findet sich die Mutter im amerikanischen Prozess neben der Tochter­ge­sell­schaft wieder.

CK • Washington.   Langsam festigt sich auch in den USA das Verfahren zur Er­mitt­lung von IP-Anschriftennutzern bei behaupteter Rechtswidrigkeit einer un­er­laub­ten Verbreitung von Filmen und ähnlichen Werken. Die Porno­wirt­schaft treibt diese kostspielige Rechtsentwicklung voran und steht auch hin­ter der lehr­rei­chen Entscheidung vom 10. April 2018 in Malibu Media LLC v. John Doe sub­scri­ber assigned IP address 108.31.236.209.

Das Bundesgericht der Hauptstadt erklärt die Anforderungen an einen Erlass einer Anordnung, Subpoena, an den die Anschrift verwaltenden Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­bieter, Internet Service Provider, und die örtlichen Zuständig­keits­re­geln, die sich allein aus Behauptungen und Vermutungen nach einer Geo­lo­ca­ti­on-Suche ableiten. Außerdem erörtert es die Voraussetzungen für eine Schutz­ver­fü­gung, die dem Anschrifteninhaber die Chance zur Abwehr der Subpoena ein­räumt, sowie wegen des behaupteten delikaten und poten­ti­ell rufschädi­gen­den Inhalts des vertriebenen Werks einer protective Order:

"The fact that a copyrighted work was illegally downloaded from a cer­tain IP ad­dress does not necessarily mean that the owner of that IP ad­dress was the infringer." … "Indeed, the true infringer could just as easily be a third party who had access to the internet connection, such as a son or daughter, houseguest, neighbor, or customer of a bu­siness offering an internet connection," and "[t]here is a real risk that defendants might be falsely identified and forced to defend them­sel­ves against unwarranted allegations." … There is also a risk that "the innocent defendant may be coerced into an unjust settlement with the plaintiff to prevent the dissemination of publicity surrounding unfounded allegations." AaO 4.

CK • Washington.   Beim Copyright Office in Washington werden Werke nach dem Copyright Act eingetragen und hinterlegt. Zudem darf das Amt Werke an­fordern. Diese Regel erstreckt es auf EBooks. Eine neue Verordnung wird am 16. April 2019 unter dem Titel Mandatory Deposit of Electronic-Only Books ver­kün­det. Sie betrifft nur veröffentlichte und nicht zuerst gedruckte EBooks.

Das Amt würdigt und wertet in der Verkündung ausführlich die Anmerkungen der Öffentlichkeit, die nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz eintrafen. Es ent­schei­det wichtige rechtliche, technische und organisatorische Fragen und be­grün­det seine Regeln. Sie reichen von der Definition eines EBooks und der Auf­be­wah­rung in temperatur- und sonstig geschützten Rechnern bis zum ein­ge­schränk­ten Zu­griff auf gespeicherte Werke in Leseräumen zur Ver­ei­te­lung rechts­wi­dri­ger Kopien.

Das Amt beschafft sich über die gesetzliche Hinterlegungspflicht auf Abruf von Verlagen kostenlos einen Riesenbestand an literarischen und sonstigen Werken. Vor Jahrzehnten wollte es ihm auch teuerste Werke aus Deutschland einfügen. Die wissenschaftlichen Kleinstauflagen führten zu einem weltweit beachteten Mus­terprozess des Justizministeriums gegen einen sich sträu­ben­den deut­schen Verlag, für den der Verfasser eine Hinterlegung gegen Quittung vor­nahm, welche den vom Urheberrecht wenig begeisterten Richter veran­lass­te, die Klage wegen Erledigung abzuweisen. Somit liegt zur Extraterritoria­li­tät der amerika­ni­schen Hin­ter­legungspflicht noch kein abschließender Präzedenzfall vor.

CK • Washington.   Gleich zwei Seltenheiten finden sich in der Verfügung vom 13. April 2018 Beacon Associates Inc. v. Apprio Inc.. Die Parteien sind Kon­kur­ren­ten, aber auch Vertragspartner bei Leistungen für das Bundes­not­standsamt FE­MA. Die Klägerin verlangt eine einstweilige Maßnahme zur Wie­dereinsetzung in den ge­mein­sa­men Vertrag nach einer Kündigung durch die Beklagte sowie ein Abwerbe­verbot. Mit der Abwerbung wollte sich die Be­klag­te das gesamte be­tei­lig­te Personal sichern, und mit der Kündigung woll­te sie den FEMA-Vertrag allein ausführen, um allein daran zu verdienen.

Das Bundesgericht der Hauptstadt gab der Klägerin in beiden Fragen Recht. Die Verfügung ist eher selten, weil Injunctions ein im selten anwendbaren Equity-Recht selbst Seltenheit besitzen und im Common Law gar nicht exi­stie­ren. Ob der Vertrag gekündigt werden durfte, ist eine Frage des Contract Law aus dem Com­mon Law; die behaupteten Abwerbungsversuche verstoßen gegen eine Ver­trags­klau­sel und sind folglich auch Vertragsrecht. Im Common Law gibt es nur Scha­dens­er­satz und keine Injunction zum Erhalt des Status Quo.

Das Lehrreiche an der Entscheidung sind deshalb nicht vertraglichen An­sprü­che und Einreden, sondern die im Equity-Recht vorherrschenden Ab­wägungen mit reichlichem Ermessen des Gerichts, das ohne Geschworene entscheidet:

Under Winter v. Natural Resources Defense Council, Inc., "[a] pre­li­mi­na­ry injunction is an extraordinary remedy never awarded as of right," but as an exercise of discretion by "courts of equity." … "A plaintiff seeking a preliminary injunction must establish [1] that he is likely to succeed on the merits, [2] that he is likely to suffer ir­reparable harm in the absence of preliminary relief, [3] that the ba­lan­ce of equities tips in his favor, and [4] that an injunction is in the public interest." … These four factors are not considered in isolation from one another, and no one fac­tor is necessarily dispositive as to whe­ther preliminary injunctive relief is war­ran­ted. Rather, the factors "interrelate on a sli­ding scale and must be balanced against each other."

CK • Washington.   Can und may hatte die Washington Post verwechselt und da­mit Leserproteste provoziert: Man hat doch in der Grundschule gelernt, dass may nur für das Dür­fen steht, und can nur für die Fähigkeit, etwas zu tun. Die Zeitung steht aller­dings nicht allein. Diese Begriffe werden in den USA immer häufiger falsch verwendet. Ihre unvorsichtige Verwendung im US-Vertrag dürfte nicht nur tragische Auswirkungen entfalten, sie kann und tut es auch.

Meist sind amerikanische Rechtsanwälte bei der Formulierung von Verträgen auch in dieser Hinsicht vorsichtig, doch manche begehen denselben Fehler, den man sehr häufig in englischer Korrespondenz aus Deutschland mit ame­ri­ka­ni­schen Vertragsparteien sieht. Der Amerikaner meint, der Deutsche biete eine Leis­tung, zu der er fähig ist, an, und ahnt nicht, dass der Deutsche meint, er wol­le etwas dürfen und die Leistung sei damit vereinbart. Ob das tatsächlich so ist, folgt nicht aus dem can, sondern dem may.

Vergleichbare Missverständnisse - oder auch schwerwiegende Rechtsfolgen - er­geben sich aus der unvorsichtigen Verwendung von Verben der Gegenwart und der Zukunft. Der amerikanische Anwalt darf Präsens und Futur einfach nicht gleichsetzen. Englische Korrespondenz aus Deutschland ist hingegen in dieser Beziehung sehr oft uneindeutig.

Als deutsch-amerikanischer Anwalt versteht man, was die deutschsprachige Sei­te wünscht, weil man mit der sprachlichen Eigenart und dem la­xen Gebrauch ver­traut ist, doch die rein amerikanischen Anwälte oder Vertragspartei­en lesen Prä­sens - Wir machen das! - und verstehen Präsens, selbst wenn derselbe Text im Deutschen als auf die Zukunft gerichtet zu lesen ist.

Abschließend ist noch eine Umständlichkeit in englischen Verträgen aus Deutsch­land anzumerken. Das steht AB is entitled to …, wenn der Amerikaner AB may … erwartet. Das may drückt im Vertrag aus, dass AB zu etwas be­rech­tigt ist.

CK • Washington.   Wer die Berichte über US-Recht verfolgt, weiß, dass die Be­weis­würdigung im US-Prozess Sache der Geschworenen ist. Sie sprechen das Ver­dikt. Der Richter spricht das Urteil, nachdem das Verdikt geprüft wurde. Nur selten - und dies illustriert der Revisionsbeschluss um ein Käsegericht in Le­o­netti's Fro­zen Foods Inc. v. Crew Inc. anschaulich - darf der Richter die Beweise so wer­ten, dass es keine Unklarheiten gibt, die Geschworenen­prü­fung somit über­flüs­sig ist und ein Urteil allein aufgrund der Rechtslage er­ge­hen darf. Ansonsten darf der Richter Tatsachen nur würdigen, wenn es kein Jury-Prozess ist, bei­spielsweise nach Equity-Klagen.

Für einen potentiellen Großkunden entwickelte die Klägerin ein Käsegericht zur Perfektion, bis sie eine Absage erhielt, die sie auf eine fehlgeleitete EMail ihres zwischengeschaltenen Maklers zurückführte. Sie schlug vor, das Ex­klu­sivgericht auch dem Konkurrenten des beabsichtigten Abnehmers vorzu­stel­len. Es sei nur ein Witz und ein Versehen gewesen, meinte der beklagte Makler, doch die Klage folgte.

Der Richter entschied gegen die Klägerin aufgrund der Aussage, das Produkt wä­re nicht ausgereift gewesen. Die Revision rügte ihn am 11. März 2018 deut­lich. Wi­der­sprüchliche Aussagen und andere Beweise hätte der Richter entweder ig­no­riert oder gewürdigt. Die Akte sei voll von Tatsachenfragen, die sich unter­schied­lich würdigen ließen; dies sei Sache der Jury, und der Richter habe ihr nicht vorgreifen dürfen. Die Zurückweisung verwundert nicht, denn die Aufga­ben­verteilung ist im Common Law seit 1066 klar.