Bei behaupteter Verletzung muss das Gericht die wesentliche Übereinstimmung der Werke aus der Sicht des durchschnittlichen Beobachters, ordinary Observer, prüfen, sofern der Verletzte nicht nachweisen kann, dass der Nachahmer Zugang zu seinem Werk besaß, was hier nicht zutrifft. Dieser Beobachter müsste den Eindruck erhalten - solange er nicht nur auf Unterschiede achtet - dass beide Werke dieselbe ästhetische Wirkung erzielen.
Wenn das erste Werk nichtoriginale Elemente aus dem öffentlichen Raum, public Domain, wie bespielsweise historische Begebnisse einschließt, muss das Gericht the similarities in such aspects as the total concept and feel, theme, characters, plot, sequence, pace, and setting des Werks prüfen. Da das Untergericht nach Feststellung des Bundesberufungsgerichts des zweiten Bezirks der USA in New York so verfahren war, konnte es das Urteil am 7. Mai 2014 bestätigen.