Die Abgrenzung ist nicht einfach - schon deswegen, weil die verschiedenen Revisionsgerichte unterschiedliche Auffassungen über die Abwägung der Faktoren vertreten. Im Fall Schwartzwald v. Oath Inc. entschied das Bundesberufungsgericht des zweiten Bezirks der USA in New York City am 10. September 2020. Ein Bild des klagenden Fotografen zeigt einen unterhosenfreien Schauspieler Hand in Hand mit seiner Freundin. Reißerische Medienberichte weisen auf eine Hosenfalte hin, hinter der im lizenzierten Foto ein Penis stecken soll.
Der beklagte Onlinedienst mokierte sich über das Foto und zeigte es in einem längeren Bericht über diverse Übertreibungen. Auf die Falte legte sie eine Abdeckung mit dem Hinweis Image Loading. Die Abdeckung regt sich nicht. Das Gericht hielt diesen Handgriff für kreativ und transformierend. Gemeinsam mit dem kritischen Text entschuldigt er die Copyright-Verletzung haftungsentlastend.